منتدى الحكمة الجزائري

مرحبا بكم في منتديات الجكمة
 
الرئيسيةالبوابةمكتبة الصوراليوميةس .و .جبحـثالتسجيلالأعضاءفداك يا غزةدخول
بحـث
 
 

نتائج البحث
 
Rechercher بحث متقدم
المواضيع الأخيرة
» منتدى الحكمة في حلة جديدة
الأربعاء يوليو 30, 2008 8:17 am من طرف محمد توفيق صابر

» في بحر الكلمات..
السبت يوليو 19, 2008 2:13 am من طرف حياة عبد الغني

» آفاق للمخدر
الخميس مايو 15, 2008 10:40 am من طرف حياة عبد الغني

» يتبع ..كيفية كتابة قصة..
الخميس مايو 15, 2008 10:34 am من طرف حياة عبد الغني

» هل هذا صحيح؟
الأحد مايو 04, 2008 9:47 am من طرف خنساء

» ماذا تفعل لو لقيت هذه الرسالة في بريدك؟
الخميس مايو 01, 2008 1:10 pm من طرف خنساء

» صديق أفكاري ؟
الأربعاء أبريل 30, 2008 10:34 am من طرف الزهرة البرية

» [هل يمكن ان تجد من يفهمك
الجمعة أبريل 25, 2008 11:55 am من طرف المدير موافيق محمد

» هدية للمدير
الجمعة أبريل 25, 2008 11:10 am من طرف المدير موافيق محمد

سحابة الكلمات الدلالية
منتدى
تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية
تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Digg  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Delicious  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Reddit  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Stumbleupon  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Slashdot  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Yahoo  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Google  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Blinklist  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Blogmarks  تسجيل صفحاتك المفضلة في مواقع خارجية Technorati  

قم بحفض و مشاطرة الرابط منتدى الحكمة الجزائري على موقع حفض الصفحات

قم بحفض و مشاطرة الرابط منتدى الحكمة الجزائري على موقع حفض الصفحات
منتدى

شاطر | 
 

 معايير التقسيم في القاعدة القانونية5

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
المدير موافيق محمد
Admin
avatar

ذكر
عدد الرسائل : 49
العمر : 32
الموقع : hikma.ahlamontada.com
العمل/الترفيه : طالب
المزاج : عاقل
المفكرة الاسلامية : <p align="center"><!--webbot bot="HTMLMarkup" startspan --><p align="center"><!--webbot bot="HTMLMarkup" startspan --><P align="left" class="para"> <iframe id='myframe' src=' http://islammemo.cc/news/bar.asp?bgcolor_var=white&fgcolor_var=black&fontname_var=tahoma&fontsize_var=4&fontbold_var=1&fontitalic_var=0&fontunderline_var=0&direction_var=right' frameBorder='no' width='100%' height='100%'></iframe> </P> <!--webbot bot="HTMLMarkup" endspan --> </p
تاريخ التسجيل : 25/09/2007

مُساهمةموضوع: معايير التقسيم في القاعدة القانونية5   الإثنين نوفمبر 12, 2007 9:36 am

ثانياً: القــــــــــــواعد المكمـــــــلة:
على خلاف القاعدة الآمرة هي التي يجوز للأفراد أما أن يأخذوا ما جاء بحكمها أو جاز لهم الاتفاق على مخالفتها..ويسميها جانب من الفقه القواعد المفسرة أو المتممة...مثالها (ما جاء في نص المادة 9 من نظام الشركات السعودي أذا لم يعين عقد الشركة نصيب الشريك في الأرباح أو في الخسائر كان نصيبه منها بنسبة حصته في رأس المال) ..هذا النص مكمل وعليه فأن توزيع الأرباح والخسائر لا يطبق إلا عندما لا تفصح إرادة الشركاء في عقد الشركة عن طريقة أخرى لاقتسام الأرباح والخسائر فيما بينهم بمعنى يجوز لهم الاتفاق على عده طرق لاقتسام الأرباح والخسائر.
ملاحظه هامه : قد يسأل أحدكم ويقول ..طالما إن القاعدة المكلمة يجوز الاتفاق على مخالفتها إذا هي ليست ملزمه ؟ والجواب بالنفي طبعاً القاعدة المكلمة قاعدة ملزمه مثلها مثل القواعد الآمرة ويكمن إلزاميتيها في عدم الاتفاق على مخالفتها في الوقت الذي لا تتفق على مخالفتها فيه وتبقى على حكمها هي ملزمه لك لا بل تتعدى أطراف العلاقة ويشمل إلزاميتيها القاضي نفسه عند تطبيق حكمها على واقعة معروضة أمامه.
المبحث الثاني :معيار التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكلمة
يقوم أساس التفرقة بينهم بسيط جداً في معيارين فقط أول هذه المعايير المعيار اللفظي وثاني هذه المعايير المعيار الموضوعي ..(مشينا نتعرف على هذه المعايير ..بتعطينا أمثله على هذه المعايير ؟ أكيد طبعاً ) !!!!
أولا: المعيـــــــــــار اللفـــــــــــظي
يدور حول ماذا المعيار اللفظي ؟ الإجابة يدور حول دلالة العبارة في النص القانوني فنقول متى ما كان النص يستخدم ألفاظا مثل :لا يجوز أو يقع باطلاً ، أو يحظر ،أو يمنع ، أو يعاقب ..الخ يعني ذلك أن القاعدة القانونية هي آمرة ولازمه ولا يمكن للأفراد إمكانية الخروج عليها ومثال ذلك (ما نصت عليه المادة 6 من نظام الأوراق التجارية السعودي على انه اشتراط فائدة الكمبيالة يعتبر كأن لم يكن) ...وعليه لو قام خالد بسحب كمبيالة لأحمد بقيمة 5000 آلاف ريال سعودي واشترط أن تكون هناك فائدة قدرها 10% عند استحقاقها فأن هذا الاتفاق يعتبر باطلاً والسبب لأنه خروج على قاعدة آمرة تنهى عن اشتراط الفائدة.

وكذلك الحال بالنسبة للقاعدة المكملة فأن الألفاظ فيها تصاغ بطريقة تسمح للأفراد إمكانية العدول عنها مثل (يجوز ، لا يمنع، لا يعاقب ، ما لم يتفق على غير ذلك) ..والمثال على هذا ما جاءت به نص المادة 41 من نظام العلامات التجارية السعودي بقولها (لا يجوز للمرخص له التنازل عن الترخيص أو منح تراخيص من الباطن ما لم يتفق على غير ذلك).
ثانياً : المعيــــــــــار الموضوعي
المعيار الموضوعي الهدف منه هو الاستعانة في حالة عدم إفصاح العبارة التي صيغت بها القاعدة القانونية عن نوعها (أي آمرة أو مكلمه) ..هنا يستعان بالمعيار الموضوعي للكشف عن هوية القاعدة القانونية . ولكن كيف نستعين بالمعيار الموضوعي ؟؟ الجواب على هذا لا يحتاج إلى عقلية نيوتن ينظر إلى القاعدة القانونية بحسب (ارتباطها بمصلحة المجتمع وتنظيمه الأساسي ) ..متى ما كان الأمر يتعلق بمصلحة المجتمع نكون أمام قاعدة آمرة ..وعلى العكس متى ما كنت القاعدة القانونية تتعلق بمصالح خاصة للأفراد دون المساس بالمصالح العامة للمجتمع نكون أمام قاعدة مكملة.
ولهذا جرى الفقه القانوني على تبني مصطلح النظام العام والآداب العامة ..كأساس محدد لوصف القاعدة بأنها آمره أو مكمله فمتى ما ارتبطت القاعدة بالنظام العام والآداب العامة كنا أمام قاعدة آمره والعكس صحيح في حالة القاعدة المكملة.

والمقصود بالنظام العام والآداب العامة هي مجموعة المصالح العليا للمجتمع والتي تمس كيان الجماعة فيه ويقوم عليها بنيانها الاجتماعي والسياسي والاقتصادي والخلقي ..مثال ذلك (بيع الخمور في أمريكا وبريطانيا مثلاً لا يعد بيعها والاتجار فيها واستعمالها من النظام العام والآداب العامة ..وعلى العكس في السعودية لدينا والحمد لله وعليه نقول مثلاً لو قدم رجل أمريكي يدعى جورج إلى الرياض زيارة عمل وهو متخصص في مراقبة توالد الزواحف (الضبان مثلاً) فلا يمكن له أن يشرب الخمر علناً والسبب اصطدامه بالنظام العام والآداب العامة والتي تعتبر من القواعد الآمرة لأنها تمس مصالح وقيمّ المجتمع السعودي وكذلك الحال بالإفطار في نهار رمضان لغير المسلمين في السعودية)، وعلى هذا المثال نستخلص انه ما قد يعتبر من النظام العام والآداب العامة في السعودية مثلاً لا يعتمد بالضرورة كذلك في بلاد أخرى.
الفصل الثاني: مصادر القاعدة القانونية
مصادر القاعدة القانونية: التشريع (النظام) و العرف، و القواعد العامة في الشريعة الإسلامية، والسوابق القضائية، الفقه ، مبادئ القانون الطبيعي ، والقواعد العامة في العدالة.
ملاحظه :لا أجد فيها ما يستحق الشرح كلها تعتمد على الاطلاع فقط دون الحفظ .
نأتي إلى ما هو أهم في نظرية القانون وهي نطاق تطبيق القاعدة القانونية في الفصل الآتي.
الفصل الثالث: تطبيق القاعدة القانونية
لا يمكن لأي قاعدة قانونية أن تجد مكاناً للتطبيق ما لم يكن لها نطاق تسري فيه ...لذا يكون نطاق تطبيقها على النحو التالي :
أولاً :نطاق تطبيق قواعد القانون من حيث الأشخاص
بمجرد خروج القاعدة القانونية إلى حيز التنفيذ فأنها تصبح ملزم لجميع المخاطبين بمضمون أحكامها ..وعليه لا يمكن للمخاطب بها أن يستند إلى جهلة بالقاعدة القانونية حتى يتحلل من تطبيق أحكامها عليه. إلا انه في حالات معينه يمكن له أن يعتد بعدم العلم بالقاعدة القانونية .

وقد يسأل البعض كيف تقول لنا تارة لا يجوز له الاعتذار بجهل القانون وتارة يجوز له ؟ والإجابة على ذلك أن نطاق تطبيق القانون بالنسبة للأشخاص المخاطبين بحكمه يستند على مبدأ أساسي هو (عدم جواز الاعتذار بجهل القانون) وهذا المبدأ هو الأصل إلا أن هذا الأصل يرد عليه استثناء قد يقع وقد لا يقع...(يا لله مشينا نتعرف على المبدأ والاستثناء معاً) .
1- مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون:
يقصد به : لا يسمح لأي شخص مخاطب بحكم قاعدة قانونية أن يعتذر بجهله بها حتى يكون بمنأى عن تطبيق أحكامها في حقه ..وبعبارة أخرى وبمقتضى هذا المبدأ هو افتراض علم المكلفين بأحكام القانون حتى وإن لم يعلموا به فعلاً ..وعليه نضرب مثالاً (لو فرضنا صدر نظام ونشر في الجريدة الرسمية أم القرى يحظر صيد الضبان من الساعة 10 صباحاً حتى الساعة 2 ظهراً وتغريم من يصطادها في هذا الوقت عن كل ضب مائة ريال .. بحجة أن الضبان في هذا الوقت تمارس هواية الشخير المقفى بمعنى في قيلولتها ويحظر صيدها في هذا الوقت ...وقام خالد بالذهاب إلى روضة خريم لممارس صيد الضبان وصادف صيده في وقت الحظر وقامت دورية من دوريات حماية الحياة الفطرية بضبطه متلبساً وفي يده خيشه مليئة بالضبان تتعدى 12 ضباً وبحسبة بسيطة وجد نفسه خالد مطالباً بـ1200 ريال ..هنا نقول وفقاً لهذا المبدأ لا يمكن لخالد الاعتذار بجهله لنظام حضر صيد الضبان حتى يتسنى له الهروب من الغرامة المقررة عليه).

والحكمة من وجود هذا المبدأ وهو افتراض علم المكلفين بالقانون وعدم جواز الاعتذار بجلهم به هو استقرار المعاملات وإلا كانت الثقة في المعاملات مزعزعه وبالتالي سيهدد سير العدالة وإدارتها وذلك عندما يثقل كاهل الجهات القضائية بحمل الدعاوي المؤسسة على الزعم بعدم العلم بحكم القانون.

بالإضافة إلى ذلك كله لو أمكن قبول الاعتذار بجهل القانون للتملص من أحكامه فسيصبح عنصر الإلزام الموجود في القاعدة القانونية غير موجود إلا عند ثبوت العلم بها وهذا الأمر لا ينسجم مع خصائص القاعدة القانونية التي يكون الإلزام بها أمرا منبثقاً منها بذاتها ..لا من عامل خارجي عنها متصل بالعلم بها واقعاً.
ملاحظه هامه : مبدأ افتراض العلم بالقاعدة القانونية يكون سارياً مهما كان مصدر القاعدة القانونية وأيا كان نوع القاعدة القانونية من حيث كونها آمره أو مفسره .
(خلصنا من المبدأ نجي على الاستثناء)
2- الاستثناء من مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون
كلنا نعلم أن النظام عندما يصدر ينشر في الجريدة الرسمية ( أم القرى في السعودية) ويفترض العلم به من تاريخ نشره ..فمتى ما نشر النظام في الجريدة الرسمية كنا أمام مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون على افتراض علم المكلفين به عن طريق نشره في الجريدة ...لكن في حالة عدم وصول الجريدة الرسمية لبعض أقاليم الدولة بسبب قوه قاهره (زلازل –براكين –حروب لا سمح الله) نكون بصدد ماذا ؟ نكون بصدد جواز الاعتذار بجهل القانون وهذا هو الاستثناء .
إذاً وبحسبة رياضية بسيطة (قوة قاهرة =جواز الاعتذار بجهل القانون)..(لا توجد قوة قاهرة=يضل المبدأ على حاله وهو عدم جواز الاعتذار بجهل القانون) ...وعليه قد يسأل شخص ويقول :هل المرض أو السفر يجيز لي الاعتذار بجهلي بالقانون؟ الإجابة على هذا السؤال لا مستحيل فالمشرع لا ينظر إلى الظروف الخاصة بل ينظر إلى الظروف العامة الاستثنائية التي لا يمكن دفعها وتكون مفاجأة مثل الزلازل والبراكين وتساقط الثلوج والحروب وغيرها.
ملاحظه هامه :
دائماً عند الحديث عن الجهل بأحكام القانون تثار مسألة الغلط في حكم القانون...أي توهم شخص ما في حكم معين من حيث وجوده أو عدم وجوده هل هو يشبه الجهل بأحكام القانون أو لا ؟
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو http://hikma.ahlamontada.com
 
معايير التقسيم في القاعدة القانونية5
استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى الحكمة الجزائري :: ابداعات :: أحوال الجامعة-
انتقل الى: